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最高法院:商品房買賣預約合同與本約合同的區分
文章來源:       發布時間: 2018-01-22       

最高法院:商品房買賣預約合同與本約合同的區分

 

提要:區分當事人訂立的協議是商品房買賣的預約合同還是本約合同,關鍵在于區分合同是否還存在法律或事實上的障礙,導致合同部分條款缺失或不確定的情形:1、如果存在這類情形,一般應認定為預約合同;2、如果不存在此種情形,無論合同名稱為何,均應視為商品房買賣合同。

一、案情簡介

上訴人:A房地產開發有限公司(以下簡稱A公司)。

被上訴人:某銀行股份有限公司B市支行(以下簡稱B支行)。

一審法院審理查明:20101112日,B支行與A公司簽訂《團購住房合作開發協議(草稿)》(以下簡稱《團購住房協議》),由B支行組織員工團購A公司開發的房產。協議約定:房屋分三種基本戶型大小,具體戶型需經雙方協商確認;主房屋均價2750/平米;A公司應于201271日前將B支行團購住房全部交付使用;B支行凡參與團購住房的職工每人預付團購住房款20萬元,于20101119日前存入A公司在某行專戶,否則視為個人放棄參與團購住房權利;B支行繳納的團購住房款存入A公司在某行專戶,實行封閉運行,集中管理,只能用于繳納土地保證金、出讓金及工程款等與住房建設有關的列支等項,實行雙印鑒管理,雙方分持印鑒;B支行參與團購住房的職工在選房前可以放棄選房權,其繳納的團購住房預收款由A公司退回本人,并按照年息20%的標準支付利息。A公司如不能于201271日前將B支行團購住房全部交付使用,則應于201271日起按照年息20%的標準,依據實際推遲交付使用時間計付B支行參加團購住房職工利息。如推遲交付使用時間3個月,A公司還需一次性支付B支行預付房款5%的違約金,交付使用時間每增加3個月則違約金增加5%

協議簽訂后,B支行的470名職工參加團購,并依約交納了預付款9400萬元。合同履行中,有4人進行了部分退款,目前B支行職工在A公司處的預付款本金合計為9314萬元。

2010127日,A公司與某市國土資源局簽訂國有建設用地使用權公開出讓成交確認書,取得包括B支行團購住房小區在內的國有土地使用權。A公司舉證證明:其于2011126日前交齊土地出讓金后,因地上構筑物、規劃等原因,某市國土資源局一直未交付該宗土地,A公司多次向市政府及相關領導人報告情況,201343日,A公司取得案涉建設項目的國有土地使用權證。A公司主張至法庭開庭審理時,案涉土地上尚未全部完成地上構筑物的清理,案涉項目尚未開工建設。

 2012428日,A公司向B支行提出團購住房合作協議的解決方案,經雙方協商,未達成一致意見。

B支行起訴請求解除雙方所簽訂的《團購住房協議》,由A公司返還B支行購房款本金9314萬元,并支付利息5471.6667元、違約金2345萬元。A公司答辯認為,案涉《團購住房協議》雖為團購,但不能改變其作為商品房買賣合同的性質,雙方簽訂該協議時,A公司還未取得商品房預售許可證,根據《中華人民共和國城市房地產管理法》第四十五條的規定,應當認定《團購住房協議》無效。

二、法院裁判情況

一審法院認為,本案訟爭的團購協議是否有效關鍵在于是否適用《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《審理商品房買賣合同的解釋》)第二條、第五條的規定,因A公司未取得商品房預售許可證明而應被認定無效。A公司主張:案涉團購協議明確規定了交易房屋的位置、面積、價格,A公司已經按約定收受購房款,團購協議不能因買賣的團體性改變商品房買賣合同的性質,應當認定為商品房買賣合同,受《審理商品房買賣合同的解釋》的調整,合同有效應以取得預售許可證明作為前提。對此,第一、根據審理查明的事實,本案訟爭的團購協議的簽訂時間在國有土地使用權取得之前,約定由B支行職工先行預付團購款,并對資金進行雙印鑒管理,同時約定如職工放棄選房可退款并支付年20%的利息。盡管案涉團購協議整體性質上屬于房屋買賣合同,但從內容上分析,存在著開發前出資、對資金使用雙方共管、可退款還息等約定,房屋的開發建設專門針對B支行職工進行,并非開發商向不特定社會公眾進行銷售的商品房,不同于一般的向社會公眾銷售的商品房買賣合同。同時,由于案涉房地產項目并未實際進行開發建設,A公司尚未與B支行職工簽訂具體的商品房買賣合同,未確定交易房屋具體的面積、位置。團購協議僅僅從整體上確定了建設樓房的基本類型、套數,不具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同應當具有的主要內容。故該團購協議屬于簽訂正式商品房買賣合同前的基礎性合同,不符合《審理商品房買賣合同的解釋》第一條、第五條關于商品房買賣合同的規定。由于在此階段,是否要求開發商取得商品房預售許可證明沒有法律規定,A公司以未取得商品房預售許可證為由,主張認定雙方簽訂的團購協議無效,缺乏法律依據。綜合案涉《團購住房協議》因政策、市場等因素已無法按照約定履行的情況,一審作出判決:一、解除B支行與A公司簽訂的團購住房合作協議;二、A公司于判決生效后三十日內返還B支行購房款本金9314萬元;三、A公司于判決生效后三十日內向B支行支付自201271日起至判決生效之日止的違約金;四、駁回B支行的其他訴訟請求。

A公司不服一審判決,提起上訴,請求駁回B支行的訴訟請求。

二審法院經審理,維持了一審判決。

三、主要觀點及理由

對于案涉《團購住房協議》的性質及效力,主要存在兩種觀點。

第一種觀點認為,《團購住房協議》明確約定了交易房屋的位置、面積、價格,已經具備了《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的房屋買賣合同要求的主要條款,且B支行職工已預付了部分購房款,根據《審理商品房買賣合同的解釋》第五條的規定,《團購住房協議》應當認定為商品房買賣合同,同時應當按照該司法解釋第二條的規定被認定為無效。

第二種觀點認為,《團購住房協議》僅從整體上約定了所建樓房的戶型種類、套數、房屋均價,每一購房者所購房屋的具體面積、樓號、單元號、層數、購房款總額等具體細節尚需“甲乙雙方協商確認”,說明雙方有將來再行訂立具體的買賣合同的合意。據此,《團購住房協議》應當屬于商品房交易預約合同。而且根據該協議的內容可看出,購房主體是特定的,還有權選擇退款還息,不符合商品房買賣合同面向社會不特定對象出售的特征。因此,《團購住房協議》只能看作是商品房買賣的預約合同,不等同于商品房買賣的本約合同,不應適用《審理商品房買賣合同的解釋》第二條的規定認定為無效。

我們傾向于同意第二種觀點。

(一)預約合同與本約合同的法律特征

《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“當事人簽訂認購書、訂購書、預定書、意向書、備忘錄等預約合同,約定于將來一定期限內訂立買賣合同,一方不履行訂立買賣合同的義務,對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的,人民法院應予支持”的規定,確認了我國長期以來交易實踐中預約合同獨立的合同效力。

 我們認為,預約與本約在法律特征上存在以下區別:

 一是訂約時間不同。預約是談判磋商期間對未來事項的預先規劃。而本約是在民事合同權利義務關系全部定型后簽訂的,雙方應承擔的義務是合同義務。

二是預約合同是諾成合同,不受要物約束,強調當事人主觀意志在合同成立中的決定作用。而本約一般則受要物約束,交付是合同履行的重要內容。

三是簽訂預約合同的目的在于有事實或法律上的障礙,暫時無法訂立本約時,事先對當事人加以約束,約定將來訂立本約。而本約的目的則是確立雙方權利義務,直接具備履行內容。

當然,預約合同雖是為訂立本約合同而存在,但仍有其獨立性,其詳備程度不如本約,但仍應滿足基本的確定性要求,應具備合乎法律行為的基本條件。一般包括確定和不確定條款兩部分,確定條款應當是雙方已達成的具有本約效力的條款。不確定條款是指處于未決狀態的條款,即確認某些權利義務關系的條件尚未成熟,在存在事實和法律上的障礙時,當事人簽訂的權利義務不確定的條款。

(二)商品房買賣合同中預約合同的認定

商品房買賣合同可分為現售、預售;還可分為團購、包銷、零售等多種形態。商品房買賣的認購、訂購、預訂等協議一般是指商品房買賣合同雙方當事人在簽署預售契約或買賣契約之前所訂立的文書,是對雙方交易房屋有關事宜的初步確認,其性質即屬于商品房買賣預約合同。

《商品房銷售管理辦法》第十六條規定:“商品房銷售時,房地產開發企業和買受人應當訂立書面商品房買賣合同。商品房買賣合同應當明確以下主要內容:(一)當事人名稱或者姓名和住所;(二)商品房基本狀況;(三)商品房的銷售方式;(四)商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間;(五)交付使用條件及日期;(六)裝飾、設備標準承諾;(七)供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權益、責任;(八)公共配套建筑的產權歸屬;(九)面積差異的處理方式;(十)辦理產權登記有關事宜;(十一)解決爭議的方法;(十二)違約責任;(十三)雙方約定的其他事項。”從性質上講,《商品房銷售管理辦法》是建設部頒布的行政規章,屬于規范商品房買賣市場的強制性規范,但這種規范行為是對商品房買賣合同本約的規制而非對預約的規制。我們也不難發現,其中的一些內容在預約合同中由于存在“事實或法律上的障礙”而不可能作出約定。第一,《商品房銷售管理辦法》第十六條將“交付使用條件及日期”為商品房買賣合同的必備條款。《城市房地產管理法》第二十六條第二款規定:“房地產開發項目竣工,經驗收合格,方可交付使用。”《建筑法》第六十一條規定:“交付竣工驗收的建筑工程,必須符合規定的建筑工程質量標準,有完整的工程技術經濟資料和經簽署的工程保修書,并具備國家規定的其他竣工條件。建筑工程竣工驗收合格后方可交付使用;未經驗收或驗收不合格的不得交付使用。”《商品房銷售管理辦法》第五章專章規定了商品房交付條件。從上述法律規定看,預約合同由于“存在法律或事實上的障礙”,不可能就商品房交付標準作出以上規章所要求的那么明確、詳細的約定。通常在預約合同中交付使用的條件和日期表現為不確定條款。第二,《商品房銷售管理辦法》第十六條將“面積差異的處理方式”作為商品房買賣合同的必備條款,作為確認所交付的商品房面積及認定所交付商品房建筑面積與合同約定是否存在差異的標準,確認所交付商品房面積的依據為產權登記面積或測繪成果表,而產權登記面積或測繪成果表是交付商品房面積的標準。而確定上述面積在預約合同階段是無法完成的,不可能作出明確、具體的約定。同樣,有關“供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權益、責任”以及“辦理產權登記有關事宜”等約定均屬于在預約階段難以完成的事項。

《審理商品房買賣合同的解釋》第五條規定:“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容,并且出賣人已經按照約定收受購房款的,該協議應當認定為商品房買賣合同”。該條規定實質是對那些名為預約合同實為本約合同的認定,認購書等預約合同要被認定為本約合同,應具備兩個條件:一是須具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容;二是出賣人已經按照約定收受購房款。也就是說,只要合同條款齊備、明確,不存在法律或事實上的障礙,具備合同實際履行的條件,無論合同名稱如何,都應當認定為本約。反之,如果存在法律或事實上的障礙,導致合同部分條款缺失或不確定,都不可認定為商品房買賣合同。

(三)本案《團購住房協議》性質和效力的認定

首先,根據本案查明的事實,簽訂《團購住房協議》時,A公司尚未取得涉案地塊的土地使用權證,未辦妥涉案建設項目的立項、規劃、報建等審批手續,開發項目尚未開工。可見,簽訂《團購住房協議》時并不具備商品房預售條件。

其次,《團購住房協議》符合房屋買賣合同中的預約合同特征。《團購住房協議》合同名稱加注有“草稿”字樣,旨在預售條件具備時換簽正式合同文本或者訂立補充協議完善主合同。《團購住房協議》還約定,房屋“總數為不多于500套”、“總建筑面積約7萬平米”、“整體小區容積率不高于2.8”、“主房屋均價:2750/平米,樓層不同,價格不同”、交房時間為“20127月前”等等,該協議中缺失商品房預售合同的一些必備條款,且部分條款內容尚不確定,難以實際履行。之所以存在這些缺失和不確定的合同內容,主要是因為訟爭項目尚未辦妥商品房銷售所必需的建設規劃、土地出讓、建設用地等審批手續,容積率、建設密度、綠化率等建設項目規劃指標亦不確定,導致所售房屋四至等重要的建設指標無法確定;因未辦妥出讓、用地等審批手續,不具備開工條件,更無從確定交房期限、辦證期限等。可見,《團購住房協議》需補充、細化才能得以實際履行,進而實現簽訂本約的合同目的。此外,B支行職工支付合同約定的購房款,其對等權利,除能購買到A公司承諾的房屋之外,還存在著訂立正式購房合同之前隨時要求退還款項并支付高于銀行存款利息的約定利息的權利,也說明購房者在訂立正式合同文本前存在著多重選擇權。另,《團購住房協議》還約定:“甲方繳納的團購住房款存入乙方專戶,實行封閉運行,集中管理,只能用于繳納土地保證金、出讓金及工程款等與住房建設有關的列支項目”、“乙方編制團購住房款的使用計劃,負責建設資金的支付和決算”等內容,表明團購款項主要用于支付出讓金、建設工程款等項目開發費用,此種具有為開發商前期開發融資或者集資建房的特性,更符合商品房銷售合同中預約合同的法理特征。

綜上,B支行與A公司簽訂《團購住房協議》時,合同標的物尚不存在,所占用土地權屬尚未確定,開發項目尚未辦妥立項、規劃、出讓、用地等審批手續,能否開工建設處于不確定狀態,該份協議具備商品房買賣合同主要內容,但存在諸多缺失和不確定內容,是為雙方將來簽訂正式商品房交易合同而訂立的意向性協議,屬預約性質。從《團購住房協議》內容看,并無違反法律、法規強制性的規定,當事人意思表示真實、自愿,故該合同應認定為有效。因《審理商品房買賣合同的解釋》第二條規范的是商品房買賣的本約合同,A公司主張因該協議未取得商品房銷售許可證而無效,不能成立。

四、最高法院民一庭意見

在審理商品房買賣合同糾紛中,區分當事人訂立的協議是商品房買賣的預約合同還是本約合同,要結合當事人立約時的真實意思以及法律、司法解釋對于商品房買賣合同形式要件的要求進行綜合判定,關鍵在于區分合同是否還存在法律或事實上的障礙,導致合同部分條款缺失或不確定的情形。如果存在這類情形,一般應認定為預約合同;如果不存在此種情形,無論合同名稱為何,均應視為商品房買賣合同。

來源:《民事審判指導與參考》總第67輯;

執筆人 :最高人民法院民一庭張純、徐上

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