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2018年簽合同必須注意5個細節、10個事項、23個坑!
文章來源:       發布時間: 2018-11-07       

 

2018年簽合同必須注意5個細節、10個事項、23個坑!

 

“營改增”后簽合同,一定要抓住五個細節!

營改增政策全面實施后,企業管理的規范性將直接影響到企業稅負水平。企業在合同條款方面謹慎操作,對防范稅務風險尤為重要。以下是合同條款中應明確的要點,以及施工企業如何簽合同更省稅,讓我們來了解一下吧。

一、明確合同價格條款

增值稅為價外稅,應當在合同中就合同價款是否包含稅金做出明確約定,避免后期產生爭議。

合同價款需明確合同含稅總價、合同價(不含稅部分)及稅款金額,如果簽訂含稅價款,一定要附加發票類型(增值稅專用發票或增值稅普通發票)和稅率的限制,否則對項目成本影響很大;如果簽訂的是不含稅價,企業將根據發票類型,決定付款金額。

具體約定形式為合同及其他補充文件中所指“價款”或“價格”,如無特別說明,均指含稅價格,包含增值稅稅款及其他所有稅費。

二、明確有關稅務信息條款

在合同中,應當就納稅主體信息、應稅行為種類及范圍、適用稅率等內容進行詳細約定,確保合同主體信息與發票記載信息一致,同時明確不同種類應稅行為的范圍及適用稅率,從而避免履約過程中產生爭議,實現甲方的合法合規進項稅額抵扣。

(一)納稅主體信息條款

應當在合同中明確雙方的基本信息、納稅主體身份及計稅方式,并約定乙方納稅主體身份發生變更應及時通知甲方。具體約定形式:

1、乙方為

1)一般納稅人;(2)小規模納稅人。

甲方納稅人識別號:

乙方納稅人識別號:

2、乙方完成本合同項下應稅行為的計稅方式為

1)一般計稅;(2)簡易計稅。

3、若乙方納稅主體身份發生變更,應自變更之日起15日內,以書面形式告知甲方。

(二)應稅行為種類、范圍及適用稅率條款

具體約定形式:

本合同項下應稅服務種類及金額(以含設計的分包合同為例)

1、工程設計,金額:(以乙方實際提供的服務為準),適用稅率:6%

2、工程服務(包括但不限于安裝、修繕、裝飾等),金額:(以乙方實際提供的服務為準),適用稅率:11%

三、明確開具發票的義務及具體要求

在合同中,應當明確約定乙方的開票義務以及發票質量要求、開具與送達時間、發票遺失、發票記載項目變更等情形及其處置措施,通過做好前期風險防范,規避履約過程中可能發生的相關爭議,切實做到防范風險于未然。

(一)發票質量條款

對于乙方所開具發票的形式和實質要求,應當包含:具體金額、蓋具增值稅發票專用公章、開具時間、匯總開票具體規定等內容,確保發票無瑕疵。

(二)發票開具及送達條款

增值稅專用發票需要在開票之日起360日內到稅務機關辦理認證,逾期認證的會導致無法實現抵扣,應當明確約定開票及送達條款。

具體約定形式:

1、乙方先開具并送達發票、且在甲方完成發票認證后,甲方才支付對應款項;

2、為避免乙方以甲方收取并認證發票為由,主張其已完成對應的合同義務,應當約定“甲方收取發票并抵扣的行為,不視為甲方對乙方履約行為的確認”。

(三)發票遺失的處理條款

具體約定形式:

1、因甲方原因發票遺失的,乙方應提供發票記賬聯復印件及乙方所在地主管稅務機關出具的《丟失增值稅專用發票已報稅證明單》。

2、因乙方原因發票遺失的,乙方應當負責提供相關憑證或重新開具發票確保甲方能夠抵扣相應進項稅額。

(四)發票記載項目變更條款

實踐中,存在發票開具后,實際發生業務與發票記載項目不一致的情形。應當在合同中對該種情形的處置做出約定,避免被認定為虛開發票的風險。具體約定形式為乙方開具發票后,涉及的服務類別、服務價款等增值稅專用發票記載項目發生變化的,甲方應當書面通知乙方該事項:

1、甲方未認證或抵扣發票的,乙方應在收到通知后作廢原發票,并于收到通知之日起10日內向甲方重新開具并提供發票;

2、甲方已經認證或抵扣發票,原發票無法作廢的:

若應開票金額增加的,乙方應于收到通知之日起10日內向甲方補開并提供增加部分金額的發票;若應開票金額減少的,乙方應于收到通知之日起10日內向甲方就減少部分的金額開具紅字發票;

3、發票其他記載項目發生變更,導致發票作廢或存在其他任何瑕疵的,乙方應在法律法規及相關政策規定的時間內重新開具發票、補開發票或提供其他合法書面材料,保證甲方實現對應款項進項稅額的合法抵扣,否則由乙方承擔因此而造成的損失。

四、明確違約情形及責任條款

違約責任的設定能夠有效約束和督促乙方按時、按約提供合法合規的發票,同時也能夠有效規避乙方違約情況下甲方的經濟損失、降低可能產生的訴訟成本。

具體約定形式:

(一)乙方如以下行為構成嚴重違約:

1、向甲方開具的發票為虛假發票,或提供由他人開具的與實際經營業務不符的發票;

2、向甲方開具的發票無法認證、認證不符或其他任何因發票瑕疵導致發票作廢;

3、未按約定時間向甲方開具發票、或拒絕開具發票;

4、發票遺失,乙方未配合甲方獲得其他可抵扣憑證或重新獲得發票;

5、乙方納稅主體身份發生變更,未及時通知甲方;

6、乙方未向稅務機關按時繳納對應增值稅稅款,導致甲方無法抵扣進項稅額;

7、其他因乙方原因,導致甲方無法實現進項稅額抵扣的情形。

8、發生以上情形(乙方虛開除外),經甲方催告乙方拒不改正違約行為,且造成甲方進項稅額損失單次或累計金額達20000元(貳萬元)及以上,應當認定為嚴重違約。

(二)違約責任的承擔

乙方構成上述嚴重違約情形的,甲方有權單方面書面通知乙方解除分包合同,乙方以甲方的實際損失承擔違約責任。

涉及罰款違約金的條款建議明確合同結算造價需要包含過程中的罰款、違約金等,即施工或供貨方開具發票的時候需要包含罰款及違約金金額部分,但實際付款時此部分金額不予支付。

五、施工企業簽合同時如何才能更省稅?

1、營改增前后,增值稅計稅依據的變化

營改增以后,“甲供材”跟營改增之前相比,發生了一個明顯的區別。那就是,增值稅計稅依據發生重要變化。

營改增之前,甲方購買設備、裝修材料,是不交營業稅的,但是,除了設備和裝修材料之外的甲供材都是需要交營業稅的,納稅義務人是施工企業。

? 案例11000萬的工程為例,材料費600萬,勞務費400萬,施工企業跟業主簽甲供材合同。

營改增之前,施工企業只能從業主手里拿到400萬的工程款。但是,施工企業交營業稅必須要以1000萬為營業稅申報的依據。

營改增以后,甲供材的部分,我們計算增值稅時,業主購買的材料是不交增值稅的,施工企業只以收到工程款的多少(即400萬)作為營業稅申報依據。

施工企業如果選擇一般計稅,銷售額就是從業主處收到的全部價款和價外費用;如果選擇簡易計稅,施工企業的銷售額要減掉分包額。

為什么要這樣算?

營改增前,施工企業實施的是總包跟分包之間差額抵扣營業稅。營改增以后,如果施工企業選擇了簡易計稅,這個項目所發生的任何成本,是不能抵扣增值稅的。所以,作為總包方來講,你選擇簡易計稅的話,分包開給總包的發票是不能抵扣增值稅進項稅的,這就需要將【總包減掉分包的差額/1+3%)】*3%來算增值稅。

? 案例2工程1個億,業主買主材2000萬,施工企業拿到工程款8000萬。

那么,施工企業算增值稅的時候,是以8000萬為計稅依據的。

2、一般計稅與簡易計稅臨界點的確定

如何界定哪種情況下選擇一般計稅,哪種情況下選擇簡易計稅呢?

首先,我們假定甲供材合同中約定的,工程價稅合計為a(不包含業主購買的材料和設備)。

如果選擇一般計稅,增值稅的銷項稅是可以抵扣的,應繳增值稅=[a/1+c%]*c%-建筑企業采購物資的進項稅額;

如果選擇簡易計稅,應繳增值稅=[a/1+3%]*3%

我們假設,以上2種計稅方法(一般計稅跟簡易計稅)稅額相等的情況下,建筑企業的采購物資的進項稅額=7%*a

同時,建筑企業的采購物資的進項稅額=[建筑企業采購物資價稅合計/1+17%]*17%=7%*a,得出最終結果是

建筑企業采購物資價稅合計=a*48.180%

? 案例分析1

工程1000萬(招投標報價本身含11%的增值稅),材料費600萬(含11%),其中甲方買材料200萬,施工企業400萬,分包100萬。

我們假設,所有材料都可以拿到17%的增值稅專票。

2017版《建設工程施工合同(示范文本)》 解讀暨施工合同司法解釋二專題培訓班,0328-30日(28日報到)青島市,0419-21日(19日報到)北京市,添加微信號653278912咨詢。

按照一般計稅方法:

施工企業可以拿到800萬的工程款,那么增值稅=[800/1+11%]*11%-成本400/1+11%*17%=18.01萬。

為什么不是除以(1+17%)?因為我們是按照裸價再加上11%做的總報價。

一般計稅,分包給總包開票,總包是可以抵扣11%的。

按照簡易計稅方法:

增值稅=[1000-200-100/(1+3%)]*3%=20.38

比較之下,可以看出是一般計稅更省錢。

是不是跟符合我們剛推導出來的數值呢?

建筑企業采購物資價稅合計=[400/1+11%]*1+17%=422萬,

大于800*48.180%=385萬,因此應該選一般計稅更省稅。 

? 案例分析2

工程1000萬(招投標報價本身含11%的增值稅),材料費600萬(含11%),其中甲方買材料500萬,施工企業100萬。

按照一般計稅:

施工企業可以拿到500萬的工程款,那么

增值稅=[500/1+11%]*11%-[成本100/1+11%]*17%=34.23萬。按照簡易計稅:增值稅=[1000-500-100/(1+3%)]*3%=11.65萬,驗證一下:建筑企業采購物資價稅合計=[100/1+11%]*1+17%=105.405萬,小于500*48.180%=240萬,因此應該選簡易計稅更省稅。

3、結論

實際生活中,這個比例會比48.180%要小。因為所有的建筑材料不可能都是按17%進行抵扣的。像砂石料、混凝土只能抵扣3%,還有其它因為操作或管理而導致的無法抵扣問題也是客觀存在的。實際生活當中,這個比例應該是29.9%左右,也就約等于30%

因此,營改增以后,對于甲供材工程,如何選擇更省稅的計稅方法的依據是:

施工企業采購物資價稅合計,

如果大于甲供材合同約定的工程價稅合計的30%,就采用一般計稅;如果小于30%,就采用簡易計稅。

? 特例分析:

如果業主在合同中要求:材料、設備由業主自行采購,施工企業必須給業主開可抵扣11%的增值稅專用發票,同時必須用一般計稅來計稅,怎么辦?

工程1000萬(招投標報價本身含11%的增值稅),材料費600萬(含11%),其中甲方買材料500萬,施工企業100萬。

對于這樣的業主,

最好的解決方法就是跟業主談判,爭取讓業主少買材料,建筑企業多買材料。

爭取讓業主采購材料減到200萬,這樣就合理了,施工企業的利潤才能得到保證。

以上的內容,都是從施工企業的角度來分析的。對于業主來講,是很難接受這樣的要求的。

4、不同計稅方法對業主的影響

對于不同的計稅方法,房開公司(業主)可以抵扣多少增值稅呢?

以上面為例:

一般計稅,業主可以抵扣:[200/(1+11%)]*17%+[800/(1+11%)]*11%=30.63+79.28=109.91

簡易計稅,業主可以抵扣:[500/(1+11%)]*17%+[1000-500萬)/(1+3%)]*3%=97

從上面的計算可以看出,第一種方案,也就是業主選擇甲供材,建筑企業選擇一般計稅,對于業主來講更合算,更省稅,因此也最容易簽合同。

最后,我們總結一下要點

1)項目管理層負責簽合同的領導,一定要懂稅法。

2)稅收是是簽合同簽出來的,不是財務部做出來的。

3)建筑企業應該多準備幾個方案,分別從自己和業主角度考慮,經過談判選取能讓雙方都獲利的合同方案。

5、溫馨提示

一般來講,對于甲供材合同,施工企業選擇簡易計稅方法更省稅。

同時,需要注意一下幾點:

1)按照稅法規定,選擇簡易計稅后36個月內不能更改;

2)簡易計稅是專門針對項目來講的,不是針對建筑企業來講的(施工企業可以這個項目選擇簡易計稅,另一個項目選擇一般計稅);

3)新項目,只有甲供材合同和包工的合同,才可以選用簡易計稅;除甲供材合同和包工合同外,其他工程建議選用一般計稅。

注:文中二、三、四提到的甲方指代我方、乙方指代合同相對方,應根據具體合同內容確定名稱。

簽訂施工合同要注意的十大事項

建設工程施工合同是依法保護發承包雙方權益的法律文件,是發承包雙方在工程施工過程中的最高行為準則。為防范合同糾紛,在簽訂過程中,以下10個方面需要注意。

一、關于發包人與承包人

1、發包方需要滿足兩方面內容:①主體資格,即建設相關手續是否齊全。例:建設用地是否已經批準?是否列入投資計劃?規劃、設計是否得到批準?是否進行了招標等。②履約能力即資金問題。施工所需資金是否已經落實或可能落實等。

2、承包方需要滿足的內容有:①資質情況;②施工能力;③社會信譽;④財務情況。承包方的二級公司和工程處不能對外簽訂合同。上述內容是體現履約能力的指標,應認真的分析和判斷。

二、合同價款應注意

1、“合同價款”的填寫,應依據住建部規定,招標工程的合同價款由發包人、承包人依據中標通知書中的中標價格在協議書內約定。非招標工程合同價款由發包人承包人依據工程預算在協議書內約定。

2、合同價款是雙方共同約定的條款,要求第一要協議,第二要確定。暫定價、暫估價、概算價、都不能作為合同價款,約而不定的造價不能作為合同價款。

三、發包人工作與承包人工作條款應注意

1、雙方各自工作的具體時間要填寫準確。2017版《建設工程施工合同(示范文本)》解讀暨施工合同司法解釋二專題培訓班,0328-30日(28日報到)青島市,0419-21日(19日報到)北京市,添加微信號653278912咨詢。

2、雙方所做工作的具體內容和要求應填寫詳細。

3、雙方不按約定完成有關工作應賠償對方損失的范圍、具體責任和計算方法要填寫清楚。

四、合同價款及調整價款應注意

1、填寫合同價款及調整時應按《通用條款》所列的固定價格、可調價格、成本加酬金三種方式,約定一種寫入本款。

2、采用固定價格應注意明確包死價的種類。如:總價包死、單價包死,還是部分總價包死,以免履約過程中發生爭議。

3、采用固定價格必須把風險范圍約定清楚。

4、應當把風險費用的計算方法約定清楚。雙方應約定一個百分比系數,也可采用絕對值法。

5、對于風險范圍以外的風險費用,應約定調整方法。

五、工程預付款條款應注意

1、填寫約定工程預付款的額度應結合工程款、建設工期及包工包料情況來計算。

2、應準確填寫發包人向承包人撥付款項的具體時間或相對時間。

3、應填寫約定扣回工程款的時間和比例。

六、工程進度款條款應注意

1、工程進度款的撥付應以發包方代表確認的已完工程量,相應的單價及有關計價依據計算。

2、工程進度款的支付時間與支付方式以形象進度可選擇:按月結算、分段結算、竣工后一次結算(小工程)及其它結算方式。

七、材料設備供應條款應注意

1、應詳細填寫材料設備供應的具體內容、品種、規格、數量、單價、質量等級、提供的時間和地點。

2、應約定供應方承擔的具體責任。

3、雙方應約定供應材料和設備的結算方法(可以選擇預結法、現結法、后結法或其他方法)。

八、違約條款應注意

1、在合同中首先應約定發包人對《通用條款》中的預付款、工程進度款、竣工結算的違約應承擔的具體違約責任。

2、在合同中應約定承包人對《通用條款》違約應承擔的具體違約責任。

3、還應約定其它違約責任。

4、違約金與賠償金應約定具體數額和具體計算方法,要越具體越好,具有可操作性,以防止事后產生爭議。

九、爭議與工程分包條款應注意

1、爭議的解決方式是選擇仲裁方式,還是選擇訴訟方式,雙方應達成一致意見。

2、如果選擇仲裁方式,當事人可以自主選擇仲裁機構。仲裁不受級別地域管轄限制。

3、如果選擇訴訟方式,應當選定有管轄權的人民法院(訴訟是地域管轄)。

4、分包的工程項目須經發包人同意,禁止分包單位將其承包的工程再分包。

十、關于補充條款

1、需要補充新條款或哪條、哪款需要細化、補充或修改,可在《補充條款》內盡量補充,依次按順序排列。

2、補充條款必須符合國家、現行的法律、法規,另行簽訂的有關書面協議應與主體合同精神相一致。要杜絕“陰陽合同”。

從合同簽訂到工程收尾項目經理的工作清單

合同簽訂階段階段性工作

★合同和技術協議簽訂

★工程預付款

項目經理的任務

●參與合同和技術協議的談判

●申請、辦理工程預付款接收

項目部成立階段階段性工作

★組建項目組

★制定項目目標策劃

項目經理的任務

●擬定項目組成員

●組織編制項目策劃、分解項目目標

●設計目標分解

●采購進度目標分解

●施工進度目標分解

●分包資源進度目標分解

項目進場前階段階段性工作

★技術協議細節上的明確

★設計采購協調

★社會的外部關系協調

★了解市場環境

★項目部籌建環境

★確定分包單位

★項目成本控制

★業主、監理溝通

項目經理的任務

●通過設計聯絡會

●協調采購、設計提資和落實設計采購進度

●項目當地的建委、地稅局、公安局聯系

●項目所在地的當地材料市場價格、勞動力市場價格,當地的定額信息

●當地的住房、生活費用價格

●當地的治安狀況

●項目部辦公和生活條件

●參加分包單位的招標定標

●分析項目成本及費用計劃

●與業主主管部門及人員聯系切磋

項目開工前階段階段性工作

★現場項目部進點

★現場項目部配置

★合同規定的業主同步支付許諾的條件

★安全管理協議

★現場項目部策劃文件建立

★建立項目部的管理制度

★開工前的準備工作

項目經理的任務

●協調項目管理部施工經理及前期人員到位

●指導施工經理布置落實現場配置

●申請工程進點應支付的款項

●落實分包單位進場

●與業主簽訂安全管理協議

●與分包單位簽訂安全管理協議

●審核施工經理組織編制的施工組織總設計

●分批審批專業質量檢驗劃分表

●利用公司已有的管理制度和按照合同規定組織編制管理制度

●指導施工經理檢查落實開工各項條件和協調開工前公司應完成的各種任務

工程施工階段
工程進度控制

●按照項目總計劃協調設計施工圖按設計出圖計劃出版

●按照項目總計劃協調設備到場時間

●掌握工程關鍵線路

●定期召開工程月例會,盤點工程節點進度

●協調分包單位勞動力、機械滿足施工進度要求

工程質量控制

●與技術部一起審查施工圖紙是否滿足技術協議的要求

●協調督促采購部對重要設備的監造

●督促現場施工專工保障工程施工質量

●按照公司的程序問題處理對不合格產品的處置

工程成本控制

●按照總合同規定辦理向業主收取工程款

●按照分包合同辦理向分包單位支付

●辦理因業主原因增加的成本索賠

●控制處理分包單位費用索賠

●辦理因分包方原因的引起的成本索賠

●審核控制項目部日程費用

安全管理

●定期檢查項目的安全情況

●檢查《安全管理制度》的落實情況

●督促安全工程師加強安全管理

●協調解決安全管理中的問題

日常管理

●與業主、監理溝通

●組織召開工程例會

●協調工程問題

●向公司領導匯報工程情況和需要解決問題

●督促檢查項目的各種制度的落實情況

●協調外部關系

工程收尾階段

●組織現場項目部收集整理移交竣工資料

●協調設計出版竣工圖并移交

●辦理驗收交接書

●協調處理系統缺陷消缺

●辦理工程移交生產交接書

●辦理工程竣工驗收證書

●辦理項目部撤銷手續

●對項目部人員進行考核評價

●組織編制工程總結

●組織工程系統性能測試及移交測試報告

合同收尾階段

●與業主辦理工程結算

●與分包單位辦理工程結算

●組織相關人員對工程進行回訪 

施工合同糾紛中的23個坑

(附實際案例)

近年來隨著經濟和社會的迅猛發展,建設工程施工合同糾紛案件頻發,新情況、新問題層出不窮。為正確審理此類案件,省高院民事審判第一庭經深入調研,并廣泛征求意見,現就此類案件審理中的一些突出問題作出解答,供辦案時參考。

一、如何認定內部承包合同?如何認定其效力?

建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同,將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工,并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的,可認定為企業內部承包合同;當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由,主張該內部承包合同無效的,不予支持。

二、如何認定未取得“四證”而簽訂的建設工程施工合同的效力?

發包人未取得建設用地規劃許可證或建設工程規劃許可證,與承包人簽訂建設工程施工合同的,應認定合同無效;但在一審庭審辯論終結前取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證或者經主管部門予以竣工核實的,可認定有效。

2017版《建設工程施工合同(示范文本)》 解讀暨施工合同司法解釋二專題培訓班,0328-30日(28日報到)青島市,0419-21日(19日報到)北京市,添加微信號653278912咨詢。

發包人未取得建設用地使用權證或建筑工程施工許可證的,不影響建設工程施工合同的效力。

三、如何認定當事人就工程價款計價方法所約定的條款的效力?

建設工程施工合同約定的工程價款的確定方法雖然與建設工程計價依據不一致,但并不違反法律、行政法規強制性規定的,該約定應認定有效。

四、如何認定當事人約定的保修期低于法律規定的最低保修期限的條款的效力?

建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省規定的最低期限的,該約定應認定無效。

五、如何認定開工時間?

建設工程施工合同的開工時間以開工通知或開工報告為依據。開工通知或開工報告發出后,仍不具備開工條件的,應以開工條件成就時間確定。沒有開工通知或開工報告的,應以實際開工時間確定。

六、如何認定工期順延?

發包人僅以承包人未在規定時間內提出工期順延申請而主張工期不能順延的,該主張不能成立。但合同明確約定不在規定時間內提出工期順延申請視為工期不順延的,應遵從合同的約定。

七、發包人已經簽字確認驗收合格,能否再以質量問題提出抗辯,主張延期或不予支付工程價款?

發包人已組織驗收并在相關文件上簽字確認驗收合格,后又以工程質量存在瑕疵為由,拒絕支付或要求延期支付工程價款的,該主張不能成立。但確因承包人施工導致地基基礎工程、工程主體結構質量不合格的,發包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價款。

八、如何把握工程質量鑒定程序的啟動?

要嚴格把握工程質量鑒定程序的啟動。建設工程未經竣工驗收,發包人亦未擅自提前使用,發包人對工程質量提出異議并提供了初步證據的,可以啟動鑒定程序。

九、發包人以工程質量為由提出的對抗性主張,究竟是抗辯還是反訴?

承包人訴請給付工程價款,發包人以工程質量不符合合同約定或國家強制性的質量規范標準為由,要求減少工程價款的,按抗辯處理;發包人請求承包人賠償損失的,按反訴處理。

十、哪些證據可以作為工程量、工程價款的結算依據?

雙方當事人在建設工程施工過程中形成的補充協議、會議紀要、工程聯系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據,可以作為工程量計算和認定工程價款的依據。

十一、施工過程中誰有權利對涉及工程量和價款等相關材料進行簽證、確認?

要嚴格把握工程施工過程中相關材料的簽證和確認。除法定代表人和約定明確授權的人員外,其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認,不具有法律效力。沒有約定明確授權的,法定代表人、項目經理、現場負責人的簽證、確認具有法律效力;其他人員的簽證、確認,對發包人不具有法律效力,除非承包人舉證證明該人員確有相應權限。

十二、能否調整總價包干合同的工程量、工程價款?

建設工程施工合同采用固定總價包干方式,當事人以實際工程量存在增減為由要求調整的,有約定的按約定處理。沒有約定,總價包干范圍明確的,可相應調整工程價款;總價包干范圍約定不明的,主張調整的當事人應承擔舉證責任。

十三、建設工程施工合同無效,但工程竣工驗收合格的,誰有權利請求參照合同約定確定工程價款?

建設工程施工合同無效,但工程竣工驗收合格,按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規定精神,承包人或發包人均可以請求參照合同約定確定工程價款。

十四、承包人能否直接請求按照竣工結算文件結算工程價款?

建設工程施工合同明確約定發包人應在承包人提交竣工結算文件后一定期限內予以答復,且逾期未答復則視為認可竣工結算文件的,承包人可以請求按照竣工結算文件進行工程價款結算。

建設工程施工合同雖約定發包人應在承包人提交竣工結算文件后一定期限內予以答復,但未約定逾期不答復則視為認可竣工結算文件的,承包人不能請求按照竣工結算文件確定工程價款。

建設工程施工合同約定發包人在承包人提交竣工結算文件后未答復則視為認可竣工結算文件,但未約定答復期限,且經承包人催告后,發包人仍不予答復的,人民法院可根據實際情況確定合理的答復期限,但答復期限不應超過60天。

建設工程施工合同中對此未明確約定,承包人不能僅以GF-1999-0201《建設工程施工合同(示范文本)》通用條款33.2條為依據,要求按照竣工結算文件結算工程價款。

十五、如何認定“黑白合同”?

認定“黑白合同”時所涉的“實質性內容”,主要包括合同中的工程價款、工程質量、工程期限三部分。對施工過程中,因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀原因,承、發包雙方以補充協議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商紀錄形式,變更工期、工程價款、工程項目性質的書面文件,不應認定為《中華人民共和國招標投標法》第46條規定的“招標人和中標人再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。

十六、對“黑白合同”如何結算?

當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一致的,不論該中標合同是否經過備案登記,均應當按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規定,以中標合同作為工程價款的結算依據。

當事人違法進行招投標,當事人又另行訂立建設工程施工合同的,不論中標合同是否經過備案登記,兩份合同均為無效;應當按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規定,將符合雙方當事人的真實意思,并在施工中具體履行的那份合同,作為工程價款的結算依據。

十七、啟動工程量和工程價款鑒定程序,應該注意哪些問題?

當事人對工程價款存在爭議,不能協議一致,也無法采取其他方式確定的,可以根據當事人的申請,對工程造價進行鑒定;雙方當事人均不申請鑒定的,應向負有舉證責任的當事人一方進行釋明,其仍不申請鑒定的,由其承擔舉證不能的法律后果。

訴訟前已經由當事人共同選定具有相應資質的鑒定機構對工程價款進行了鑒定,訴訟中一方當事人要求重新鑒定的,不予準許,但確有證據證明鑒定結論具有最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定的情形除外。

一審訴訟期間對工程價款進行了鑒定,當事人在二審訴訟期間申請重新鑒定或補充鑒定的,不予準許,但確有證據證明鑒定結論具有最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定情形的除外。

二審訴訟期間,雙方當事人均同意鑒定的,可予準許,但可能損害社會公共利益或第三人利益的除外。

人民法院應避免隨意、盲目委托鑒定和不必要的多次、重復鑒定。根據雙方當事人的合同約定或者現有證據,足以認定工程量和工程價款的,不應再就工程價款委托鑒定。

十八、工程因發包人的原因未及時竣工驗收,發包人能否以工程未竣工驗收為由拒絕支付工程款?

發包人收到承包人竣工驗收報告后,在合理期限內無正當理由不組織竣工驗收的,不能以工程未驗收合格為由,拒絕支付工程價款。

十九、如何認定建設工程施工合同關于工期和質量等獎懲辦法約定的性質?

建設工程施工合同關于工期和質量等獎懲辦法的約定,應當視為違約金條款。當事人請求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款,以及最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第二十七條、第二十八條、第二十九條的規定調整的,可予支持。

二十、合同無效是否影響關于工程質量的約定、承諾的效力?

建設工程施工合同無效,不影響發包人按合同約定、承包人出具的質量保修書或法律法規的規定,請求承包人承擔工程質量責任。

二十一、承包人能否一并請求逾期支付工程款的違約金和利息?

承包人不能按照建設工程施工合同的約定,既請求發包人承擔逾期支付工程款的違約金,又同時請求支付相應利息。

二十二、建設工程施工合同無效情形下,誰有權行使優先受償權?

建設工程施工合同無效,但工程經竣工驗收合格,承包人可以主張工程價款優先受償權。分包人或實際施工人完成了合同約定的施工義務且工程質量合格,在總承包人或轉包人怠于行使工程價款優先受償權時,就其承建的工程在發包人欠付工程價款范圍內可以主張工程價款優先受償權。

二十三、實際施工人可以向誰主張權利?

實際施工人的合同相對人破產、下落不明或資信狀況嚴重惡化,或實際施工人至承包人(總承包人)之間的合同均為無效的,可以依照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規定,提起包括發包人在內為被告的訴訟。

【案例一】 

簽訂黑白合同  按實結算付款

2003928日,置業公司與環宇公司簽訂置業涂山花園建設工程補充協議一份,約定由環宇公司承建置業涂山花園中總平面圖劃分標段的123567號樓、會館(地下停車場)、幼兒園工程。該協議第六條同時明確,本協議作為合同文本的補充條件,與合同具有同等法律效力。原招投標文件及中標通知書與合同文本及本補充協議有抵觸的,以合同文本及本補充協議為準,當合同文本與本補充協議有抵觸的,以本補充協議為準。20031127日,置業公司發布招標文件。應置業公司的邀請,環宇公司作為投標人參加了投標,并以總造價下浮5.25%中標。20031228日,雙方訂立建設工程施工合同一份,合同載明:由環宇公司承攬施工置業涂山花園I標工程,工程內容為總平面圖劃分段內的123567號樓、會館(地下車庫)、幼兒園,承包范圍為施工圖范圍內的建筑工程、水電安裝工程,合同工期是20031228日至20041028日,總日歷天數為300天。并明確雙方于2003928日簽訂的補充協議建設工程施工合同文本的補充內容,其法律效力大于合同文本。 

后環宇公司依約施工,工程也竣工驗收。2008518日,環宇公司向法院起訴,要求按照招投標合同結算工程款,工程造價為4837萬元,置業公司已支付3289萬元,尚有1548萬元沒有支付,請求置業公司立即支付。 

法院經審理認為:案涉合同為“黑白合同”。在置業公司進行招投標以前,雙方就已于20031228日簽訂了建設工程施工合同。換言之,“黑”合同在先,“白”合同在后,白合同實際上是雙方當事人串標的結果,是雙方當事人為規避行政監管而簽訂的虛假意思表示的合同,對雙方均無約束力,黑白合同均是串通的結果,均應當認定無效。因此本案不應按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規定,以中標合同作為工程價款的結算依據。結合雙方當事人的約定,明確“黑”合同的效力大于中標合同,而且雙方在實際履行過程中,也是按照補充協議而非招投標合同,因此結合雙方當事人的真實意思表示和實際履行的情況,應當按照補充協議作為結算依據。據此,對環宇公司要求按照招投標合同進行結算的請求不予支持。 

【案例二】 

內部承包實為掛靠  對外責任自己來挑

綠地公司系會展中心工程的總包方。200831日,綠地公司與史某簽訂《會展中心工程內部承包協議書》,約定:1、史某以包工包料包施工方式向綠地公司承包會展中心工程的全部施工與管理,綠地公司按審計總價的2%收取管理費,余下的工程款歸史某所有包干使用;2、綠地公司為史某刻制發放本工程所需項目部相關用章,并交史某使用,史某不得使用未經綠地公司核準備案之

用章用于本工程的生產經營活動,史某不得以公司項目部用章對外簽訂合同;3、綠地公司按建設方每支付一筆工程款,在扣除相關管理費等費用后支付第三人。協議簽訂后,史某將上述工程中的腳手架及其輔助工程交其同鄉張某承包。施工過程中,張某從史某處陸續領取工程款人民幣21萬元。后張某完工退場。2009122日,史某在張某制作的《項目工資清單》上簽字并寫明“同意支付”,并在承諾書上加蓋了綠地公司項目部圖章。后由于史某未支付上述工程款,張某于2009124日至綠地公司要求付款。由于春節將至,綠地公司為解決糾紛,要求史某先向綠地公司出具300萬元的借條,然后綠地公司將款項支付給張某。此后,張某因繼續催促支付剩余款項未果而訴至法院,請求判決綠地公司支付工程款29萬元。法院審理中張某又要求將史某作為第三人,并要求綠地公司和史某共同承擔支付上述工程款的責任。 

法院經審理認為,史某從綠地公司處承接案涉工程項目,雖然是以內部承包合同的名義,但是雙方當事人不存在實質的內部關系,史某不是綠地公司的員工,綠地公司也未在資金、技術、設備等方面對史某提供支持。因此,所謂內部承包合同實際上是一種掛靠關系。史某承接工程后將其中腳手架及輔助工程交張某施工,雖然未訂立合同,但雙方存在分包關系。本案中,史某對所涉工程款項已經予以確認,故其應向張某支付相應工程款。綠地公司與張某采取掛靠方式承包工程,違反國家相關法律規定,也應就張某主張的工程款承擔付款責任。張某要求綠地公司及史某支付工程欠款的訴請依法有據,予以支持。 

【案例三】 

違反最低保修期限  約定保修期限雖滿  質量責任仍應承擔

二建公司與眾心公司簽訂《建筑工程施工合同》,由二建公司承建眾心公司辦公大樓。合同約定工程保修期為一年。后工程經竣工驗收并交付眾心公司使用。眾心公司對大樓進行裝修投入使用后,大樓隨即出現諸多質量問題,眾心公司遂停止支付剩余工程款。二建公司遂向法院提起訴訟,要求眾心公司支付剩余款項。眾心公司以工程存在質量問題為由予以抗辯。經鑒定,工程存在以下質量問題:屋面、三層平臺裂縫、滲漏;衛生間滲漏;墻面和窗邊滲漏。質量問題系施工所致。修復費用鑒定為15萬元。 

法院審理認為:建設工程實行質量保修制度。根據《建設工程質量管理條例》第四十條的規定,“在正常使用條件下,建設工程的最低保修期限為:(一)基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程,為設計文件規定的該工程的合理使用年限;(二)屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏,為5年;(三)供熱與供冷系統,為2個采暖期、供冷期;(四)電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程,為2年。” 雙方在合同中關于整個工程保修期為一年的約定,違背了有關法律法規的強制性規定,當屬無效,二建公司作為施工單位應對建設工程的施工質量負責。因此,工程雖然驗收合格,但在法律法規規定的最低保修期限內,工程主體結構工程,屋面防水工程、衛生間、外墻面的防滲漏等均出現質量問題,作為施工方的二建公司應當承擔修復責任。



住建部2017版《建設工程施工合同》(示范文本)修改內容對照與解讀

(作者:朱中華律師|建緯(北京)律師事務所 高級合伙人)

 

20171030日,住建部公布了2017版《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)(簡稱“2017版合同文本”)。與2013年《建設工程施工合同(示范文本)》(GF20130201)(簡稱“2013版合同文本”)相比,2017版合同文本主要針對“缺陷責任“與”質量保證金”兩項內容進行了修改,具體修改見附件《住建部2017版建設工程施工合同(示范文本)修改對照表》。

一、關于“缺陷責任”的修改

(一)關于“缺陷責任期的起算時間“的修改

關于缺陷責任期的起算時間,2017版合同文本做了如下方面修改:

1、缺陷責任期的起算時間由“實際竣工日期起”,修改為“從工程通過竣工驗收之日起”。

2、增加規定“因承包人原因導致工程無法按合同約定期限進行竣工驗收的,缺陷責任期從實際通過竣工驗收之日起計算”。

3、將“因發包人原因導致工程無法按合同約定期限進行竣工驗收的,缺陷責任期自承包人提交竣工驗收申請報告之日起開始計算”,修改為“因發包人原因導致工程無法按合同約定期限進行竣工驗收的,在承包人提交竣工驗收報告90天后,工程自動進入缺陷責任期”。實際上,將此種情況下缺陷責任期的起算時間向后推了90天。

(二)關于缺陷責任具體內容的修改

關于缺陷責任的具體內容,2017版合同文本做了如下修改:

12017版合同文本增加了關于“缺陷責任的具體內容”的描述,即第15.2.2項規定的,“缺陷責任期內,由承包人原因造成的缺陷,承包人應負責維修,并承擔鑒定及維修費用。如承包人不維修也不承擔費用,發包人可按合同約定從保證金或銀行保函中扣除,費用超出保證金額的,發包人可按合同約定向承包人進行索賠。承包人維修并承擔相應費用后,不免除對工程的損失賠償責任。”

22017版合同文本明確缺陷責任期包含延長部分最長不能超過24個月。

32017版合同文本增加如下內容,“由他人原因造成的缺陷,發包人負責組織維修,承包人不承擔費用,且發包人不得從保證金中扣除費用。”

二、關于質量保證金的修改

關于質量保證金,2017合同文本在第15.3款【質量保證金】、第15.3.2目和第15.3.3目進行了以下修改:

12017版合同文本增加規定,“在工程項目竣工前,承包人已經提供履約擔保的,發包人不得同時預留工程質量保證金。”即履約擔保和質量保證金不能同時使用。

22017版合同文本將質量保證金的額度從“不得超過結算合同價格的5%”,修改為“不得超過工程價款結算總額的3%”,減輕了承包人的負擔。

32017版合同文本明確了如果發包人扣留的是質量保證金,則“發包人在退還質量保證金的同時按照中國人民銀行發布的同期同類貸款基準利率支付利息”。

42017版合同文本增加了退還承包人質量保證金的程序,即:

“缺陷責任期內,承包人認真履行合同約定的責任,到期后,承包人可向發包人申請返還保證金。添加微信號653278912索取新版施工合同全文。

發包人在接到承包人返還保證金申請后,應于14天內會同承包人按照合同約定的內容進行核實。如無異議,發包人應當按照約定將保證金返還給承包人。對返還期限沒有約定或者約定不明確的,發包人應當在核實后14天內將保證金返還承包人,逾期未返還的,依法承擔違約責任。發包人在接到承包人返還保證金申請后14天內不予答復,經催告后14天內仍不予答復,視同認可承包人的返還保證金申請。

發包人和承包人對保證金預留、返還以及工程維修質量、費用有爭議的,按本合同第20條約定的爭議和糾紛解決程序處理。”

三、2017版合同文本修改內容對承包人和發包人的影響

1、關于“缺陷責任期的起算時間”的修改總體上加重了承包人的責任,實際上延長了承包人承擔缺陷責任期限,對此承包人應當特別注意。

2、關于質量保證金的規定,則整體上減輕了承包人的義務和責任,因而該部分的修改對于承包人較為有利,業主對此應當特別注意。

3、關于缺陷責任的具體內容的修改,只是細化和明確了原來不明確的內容,可以避免因理解不一致產生的分歧,并沒有明顯加重哪一方當事人的義務,對于當事人雙方都有好處。

 

附件:住建部2017版建設工程施工合同(示范文本)修改對照表

住建部2017版建設工程施工合同(示范文本)修改對照表

作者:朱中華律師(轉載請注明作者)

序號

2013版示范合同

2017版示范合同(下劃線部分為修改部分)

《通用合同條款》

1

1. 一般約定

1.1詞語定義與解釋

1.1.4 日期和期限

1.1.4.4 缺陷責任期:是指承包人按照合同約定承擔缺陷修復義務,且發包人預留質量保證金的期限,自工程實際竣工日期起計算。

1. 一般約定

1.1詞語定義與解釋

1.1.4 日期和期限

1.1.4.4 缺陷責任期:是指承包人按照合同約定承擔缺陷修復義務,且發包人預留質量保證金(已繳納履約保證金的除外)的期限,自工程實際竣工日期起計算。

2

10. 變更

10.9計日工

需要采用計日工方式的,經發包人同意后,由監理人通知承包人以計日工計價方式實施相應的工作,其價款按列入已標價工程量清單或預算書中的計日工計價項目及其單價進行計算;已標價工程量清單或預算書中無相應的計日工單價的,按照合理的成本與利潤構成的原則,由合同當事人按照第4.4款〔商定或確定〕確定變更工作的單價。

10. 變更

10.9計日工

需要采用計日工方式的,經發包人同意后,由監理人通知承包人以計日工計價方式實施相應的工作,其價款按列入已標價工程量清單或預算書中的計日工計價項目及其單價進行計算;已標價工程量清單或預算書中無相應的計日工單價的,按照合理的成本與利潤構成的原則,由合同當事人按照第4.4款〔商定或確定〕確定計日工的單價。

3

14. 竣工結算

14.1 竣工結算申請

除專用合同條款另有約定外,承包人應在工程竣工驗收合格后28天內向發包人和監理人提交竣工結算申請單,并提交完整的結算資料,有關竣工結算申請單的資料清單和份數等要求由合同當事人在專用合同條款中約定。

除專用合同條款另有約定外,竣工結算申請單應包括以下內容:

1)竣工結算合同價格;

2)發包人已支付承包人的款項;

3)應扣留的質量保證金;

4)發包人應支付承包人的合同價款。

14. 竣工結算

14.1 竣工結算申請

除專用合同條款另有約定外,承包人應在工程竣工驗收合格后28天內向發包人和監理人提交竣工結算申請單,并提交完整的結算資料,有關竣工結算申請單的資料清單和份數等要求由合同當事人在專用合同條款中約定。

除專用合同條款另有約定外,竣工結算申請單應包括以下內容:

1)竣工結算合同價格;

2)發包人已支付承包人的款項;

3)應扣留的質量保證金。已繳納履約保證金的或提供其他工程質量擔保方式的除外;

4)發包人應支付承包人的合同價款。

4

15. 缺陷責任與保修

15.2 缺陷責任期

15.2.1 缺陷責任期自實際竣工日期起計算,合同當事人應在專用合同條款約定缺陷責任期的具體期限,但該期限最長不超過24個月。

單位工程先于全部工程進行驗收,經驗收合格并交付使用的,該單位工程缺陷責任期自單位工程驗收合格之日起算。因發包人原因導致工程無法按合同約定期限進行竣工驗收的,缺陷責任期自承包人提交竣工驗收申請報告之日起開始計算;發包人未經竣工驗收擅自使用工程的,缺陷責任期自工程轉移占有之日起開始計算。

15. 缺陷責任與保修

15.2 缺陷責任期

15.2.1 缺陷責任期從工程通過竣工驗收之日起計算,合同當事人應在專用合同條款約定缺陷責任期的具體期限,但該期限最長不超過24個月。

單位工程先于全部工程進行驗收,經驗收合格并交付使用的,該單位工程缺陷責任期自單位工程驗收合格之日起算。因承包人原因導致工程無法按合同約定期限進行竣工驗收的,缺陷責任期從實際通過竣工驗收之日起計算。因發包人原因導致工程無法按合同約定期限進行竣工驗收的,在承包人提交竣工驗收報告90天后,工程自動進入缺陷責任期;發包人未經竣工驗收擅自使用工程的,缺陷責任期自工程轉移占有之日起開始計算。

5

15. 缺陷責任與保修

15.2 缺陷責任期

15.2.2 工程竣工驗收合格后,因承包人原因導致的缺陷或損壞致使工程、單位工程或某項主要設備不能按原定目的使用的,則發包人有權要求承包人延長缺陷責任期,并應在原缺陷責任期屆滿前發出延長通知,但缺陷責任期最長不能超過24個月。

15. 缺陷責任與保修

15.2 缺陷責任期

15.2.2 缺陷責任期內,由承包人原因造成的缺陷,承包人應負責維修,并承擔鑒定及維修費用。如承包人不維修也不承擔費用,發包人可按合同約定從保證金或銀行保函中扣除,費用超出保證金額的,發包人可按合同約定向承包人進行索賠。承包人維修并承擔相應費用后,不免除對工程的損失賠償責任。發包人有權要求承包人延長缺陷責任期,并應在原缺陷責任期屆滿前發出延長通知。但缺陷責任期(含延長部分)最長不能超過24個月。

由他人原因造成的缺陷,發包人負責組織維修,承包人不承擔費用,且發包人不得從保證金中扣除費用。

6

15. 缺陷責任與保修

15.3 質量保證金

經合同當事人協商一致扣留質量保證金的,應在專用合同條款中予以明確。

15. 缺陷責任與保修

15.3 質量保證金

經合同當事人協商一致扣留質量保證金的,應在專用合同條款中予以明確。

在工程項目竣工前,承包人已經提供履約擔保的,發包人不得同時預留工程質量保證金。

7

15. 缺陷責任與保修

15.3 質量保證金

15.3.2 質量保證金的扣留

質量保證金的扣留有以下三種方式:

1)在支付工程進度款時逐次扣留,在此情形下,質量保證金的計算基數不包括預付款的支付、扣回以及價格調整的金額;

2)工程竣工結算時一次性扣留質量保證金;

3)雙方約定的其他扣留方式。

除專用合同條款另有約定外,質量保證金的扣留原則上采用上述第(1)種方式。

發包人累計扣留的質量保證金不得超過結算合同價格的5%如承包人在發包人簽發竣工付款證書后28天內提交質量保證金保函,發包人應同時退還扣留的作為質量保證金的工程價款。

15. 缺陷責任與保修

15.3 質量保證金

15.3.2 質量保證金的扣留

質量保證金的扣留有以下三種方式:

1)在支付工程進度款時逐次扣留,在此情形下,質量保證金的計算基數不包括預付款的支付、扣回以及價格調整的金額;

2)工程竣工結算時一次性扣留質量保證金;

3)雙方約定的其他扣留方式。

除專用合同條款另有約定外,質量保證金的扣留原則上采用上述第(1)種方式。

發包人累計扣留的質量保證金不得超過工程價款結算總額的3%如承包人在發包人簽發竣工付款證書后28天內提交質量保證金保函,發包人應同時退還扣留的作為質量保證金的工程價款;保函金額不得超過工程價款結算總額的3%

發包人在退還質量保證金的同時按照中國人民銀行發布的同期同類貸款基準利率支付利息。

8

15. 缺陷責任與保修

15.3 質量保證金

15.3.3 質量保證金的退還

發包人應按14.4款〔最終結清〕的約定退還質量保證金。

15. 缺陷責任與保修

15.3 質量保證金

15.3.3 質量保證金的退還(此條完全修改)

缺陷責任期內,承包人認真履行合同約定的責任,到期后,承包人可向發包人申請返還保證金。

發包人在接到承包人返還保證金申請后,應于14天內會同承包人按照合同約定的內容進行核實。如無異議,發包人應當按照約定將保證金返還給承包人。對返還期限沒有約定或者約定不明確的,發包人應當在核實后14天內將保證金返還承包人,逾期未返還的,依法承擔違約責任。發包人在接到承包人返還保證金申請后14天內不予答復,經催告后14天內仍不予答復,視同認可承包人的返還保證金申請。

發包人和承包人對保證金預留、返還以及工程維修質量、費用有爭議的,按本合同第20條約定的爭議和糾紛解決程序處理。

《專用條款》

9

15.3 質量保證金

關于是否扣留質量保證金的約定:     

15.3 質量保證金

關于是否扣留質量保證金的約定:     在工程項目竣工前,承包人按專用合同條款第3.7條提供履約擔保的,發包人不得同時預留工程質量保證金。 

 

 

 

 

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